건축법령 해석(건축할 대지의 권원확보, 지상권, 대지 압류, 근저당, 소유권 확보)

 

건축법해석 지상권, 압류, 근저당 등

 

1. 대지 지상권이 해제되지 않은 경우 20세대 미만 다세대주택 건축허가신청을 반려할 수 있는지
(「건축법」 제11조 및 「건축법 시행규칙」 제6조 등)[10-0317, 2010.10.28.]

 

질의요지

ㅇ 지상권이 설정된 대지의 소유자가 그 지상권자로부터 대지 사용에 대한 동의를 얻은 후, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」제11조, 같은 법 시행령 제9조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 건축허가를 신청한 경우,
ㅇ 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 있는지?

회답

ㅇ 허가권자는 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 없음.

 

이유

ㅇ 건축법령에 따라 건축허가를 받으려는 20세대 미만의 다세대주택은 건축물분양법령이나 주택법령의 적용대상에 해당하지 않으므로 건축법령만을 적용받는다고 할 수 있고, 건축허가권자는 관련 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 할 것인데(대법원 2006.11.9. 선고 2006두 1227 판결),

ㅇ 건축법 시행규칙 제6조제1항제1호에서는 분양목적 공동주택을 건축하는 경우 건축할 대지의 권리관계와 관련해서는 건축할 대지의 소유권을 증명하는 서류만 제출하도록 규정하고 있을 뿐,

ㅇ 그 대지에 설정된 지상권 등을 해제하거나 말소하도록 하는 내용의 규정을 별도로 두고 있지는 않으므로 이 사안에서의 허가권자는 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택의 건축허가 신청에 대하여 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수는 없다고 할 것임.

2. 압류된 대지에 압류권자의 동의가 없다는 이유로 건축허가 신청을 반려할 수 있는지
(「건축법」 제11조 등)[10-0464, 2011.1.28.]

 

질의요지

ㅇ 대지 소유자 채권자에 의해 해당 대지가 압류(「민사집행법」 상의 강제관리에 의하여 압류된 것은 아님)되었는데 대지의 소유자가 해당 대지에 건축법 제11조에 따른 건축허가 대상으로서 분양 목적이 아닌 건축물을 신축하기 위하여 같은 조에 따라 건축허가를 신청한 경우,
ㅇ 해당 건축물의 신축에 대한 압류권자의 동의가 없다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수 있는지?

회답

ㅇ 대지 소유자의 채권자에 의해 해당 대지가 압류(「민사집행법」상 강제관리에 의하여 압류된 것은 아님)되었는데 대지의 소유자가 해당 대지에 「건축법」제11조에 따른 건축허가 대상으로서 분양 목적이 아닌 건축물을 신축하기 위하여 같은 조에 따라 건축허가를 신청한 경우,
ㅇ 허가권자는 해당 건축물의 신축에 대한 압류권자의 동의가 없다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수 없음.

 

이유

ㅇ 건축물에 대한 건축허가권자는 건축허가의 신청이 「건축법」, 「국토계획법」등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 「건축법」에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다 할 것인데(대법원 2006.11.9. 선고, 2006두 1227 판결례 등 참조),

ㅇ 대지 소유자의 채권자에 의해 해당 대지가 압류되어 있다 할지라도 해당대지의 소유자가 해당 대지에 건축행위를 하는데 있어서「건축법」,「국세징수법」,「민사집행법」등 관계 법령 어디에도 해당 건축물의 신축에 대한 압류권자의 동의를 받도록 하는 규정이 없는바,

ㅇ 허가권자는 해당 건축물의 신축에 대한 압류권자의 동의가 없다는 이유만으로 해당 건축허가를 거부할 수는 없음.

 

건축법령 해석 사례(건축물 용도, 군관사, 지하층, 오피스텔, 부속용도, 도매점 등)

3. 분양을 목적으로 하는 20세대 미만 다세대주택 건축 시 대지에 설정된 저당권을 말소하여야 하는지
(「건축법」 제11조 등)[11-0286, 2011.6.16.]

 

질의요지

ㅇ 저당권이 설정된 대지의 소유자가 저당권이 말소되지 아니한 상태에서, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」제11조에 따라 건축허가를 신청한 경우,
ㅇ 건축할 대지에 설정된 저당권이 말소되지 아니하였다는 이유로 이를 거부할 수 있는지?

회답

ㅇ 그 건축할 대지에 설정된 저당권이 말소되지 아니하였다는 이유로 건축허가 신청을 거부할 수는 없음.

 

이유

ㅇ 건축법령에서 건축할 대지에 설정된 저당권을 말소하도록 하는 규정을 별도로 두고 있지는 않고,

ㅇ 허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것임.

ㅇ 또한, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되는 것으로 저당권설정자가 저당부동산을 사용·수익함에 영향을 미치지 않는 것이 원칙이고, 저당권이 반드시 실행되는 것이 아님에도 불구하고 건축할 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가를 불허하는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것임.

4. 건축허가 신청 시 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류
(건축법 시행규칙」 제6조 등) [15-0037, 2015.2.10.]

 

질의요지

ㅇ「건축법 시행규칙」 제6조 제1항 제1호의 2 나목에 따라 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있다면 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는지?
≪질의 배경≫
ㅇ 민원인은 공동주택 대지의 지상권자 동의를 얻어 A구청에 공동주택 건축허가를 신청했으나, A구청은 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있음을 이유로 건축허가 신청을 반려함.

회답

ㅇ 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것은 아님.

 

이유

ㅇ「건축법 시행규칙」 제6조 제1항 제1호의 2 나목에서는 “대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류”라고만 규정하고 있을 뿐이고, 근저당권이나 지상권 등 제한물권이 붙어 있지 아니한 소유권만이 건축허가의 요건이 되는 것으로 제한하고 있지 않는바, 그 문언의 의미를 합리적 이유 없이 축소 해석하여 제한물권이 없는 소유권자만이 건축허가를 신청할 수 있도록 하는 것은 법령상 근거 없이 건축허가의 요건을 강화하는 결과가 되어 허용되기 어렵다고 할 것임.

ㅇ 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는데 영향을 미치지 않으며, 설정된 근저당권이 반드시 실행되는 것도 아님. 또한, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가신청을 할 수 없다는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것임.

ㅇ 또한, 지상권은 용익물권의 일종으로서 대지소유자의 사용권을 제한하는 측면이 있으나, 건축허가는 건축물의 구조나 안전에 대한 대물적 허가의 성질을 갖는 것인바, 대지소유자의 대지 사용권 제한 여부와 건축허가 여부는 직접적인 관련이 있다고 보기 어려울 것임.

 

건축법령 해석 사례(대지와 도로)

5. 건축허가의 요건인 “해당 대지의 소유권을 확보”하는 것의 의미
(「건축법」 제11조 제11항 등) [16-0509, 2016.11.21.]

 

질의요지

ㅇ 건축법 제11조 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유 명의를 이전하여 건축 대지를 담보신탁한 경우,
ㅇ 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지?

회답

ㅇ 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없음.

 

이유

ㅇ「민법」상 저당권은 담보물권의 일종으로 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는 데 영향을 미치지 않으며 무엇보다도 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는데 제약이 없다고 할 것인 반면,

ㅇ「신탁법」에 따른 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 대내외적인 소유권은 물론 배타적인 관리, 처분권한까지도 수탁자에게 이전되므로, 「민법」상 저당과 달리 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워 「건축법」제11조 제11항의 “대지의 소유권 확보” 요건이 충족되지 않는다고 할 것임

ㅇ 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」제11조 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없다고 할 것임.

6. 집합건축물의 재건축 시 대지 소유권 확보 여부에 적용되는 규정
(「건축법」 제11조 제11항 등)[18-0644, 2018.12.20.]

 

질의요지

ㅇ 「건축법 시행령」 제9조의 2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 재축 등을 하기 위해 집합건축물에 대하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조 제1항 및 제2항에 따라 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축 결의를 한 경우, 건축허가 신청을 위한 대지 소유권 확보와 관련하여 「건축법」 제11조 제11항 제2호를 적용할 수 있는지?

회답

ㅇ 「건축법」 제11조 제11항 제2호는 적용되지 않음.

 

이유

ㅇ 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라 함) 제1조에서는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하여 “구분소유”의 개념을 설명하고 있고, 「민법」 제262조에서는 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 하며 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다고 규정하여 공유의 개념을 설명하여 법령에서 구분소유와 공유의 개념을 별개로 규정하고 있으며 개별 법령에서도 구분소유와 공유를 구별하여 규정하고 있는 점을 고려할 때

ㅇ 법령상 구분소유와 공유는 명백하게 구분되는 개념이므로 명시적으로 공유자에 구분소유자를 포함한다고 규정하지 않은 이상 해석으로 공유자의 개념을 확대할 수는 없는데 「건축법」 제11조 제11항 제2호에서는 대지의 소유권을 확보하지 않아도 되는 경우로 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우로 한정하여 규정하고 있음.

 

현장관리인 중복배치 사항과 국토부 질의회신 등

7. 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하여 건축허가를 받으려는 경우의 소유권 확보의 의미(「건축법」 제11조 제11항)[19-0480, 2019.12.5]

 

질의요지

ㅇ 「건축법」 제11조 제11항 제1호 단서에 따르면 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 하는바,
ㅇ A필지는 甲이 단독으로 소유하고 있고 B필지는 乙이 단독으로 소유하고 있으면서 A필지와 B필지를 하나의 대지로 하여 甲과 乙이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지?

회답

ㅇ 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없음.

 

이유

ㅇ “건축허가를 받으려는 자”에 대해 별도로 제한하고 있지 않으므로 위 규정에 따른 “건축허가를 받으려는 자”에는 단독으로 건축허가를 받으려는 자 외에 공동으로 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자도 포함되는바, 그렇다면 둘 이상이 공동으로 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 경우에도 건축허가를 받으려는 둘 이상의 자 모두가 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 보는 것이 문언에 부합하는 해석임.

ㅇ 건축허가를 받으려는 대지가 두 개의 필지로 구성되어 있다면 두 개의 필지를 공동으로 소유하는 것과 두 개의 필지를 각각 개별적으로 소유하는 것은 법적 소유 관점에서 구별되는 것이므로, 이 사안과 같이 하나의 대지를 이루는 두 개의 필지를 甲과 乙이 각각 구분하여 소유한 경우라면 건축허가를 받으려는 甲과 乙이 공동으로 해당 대지를 소유한 것은 아니므로 甲과 乙 모두가 해당 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없음.

8. 허가권자는 건축주가 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 건축허가의 요건인 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보했는지를 판단할 때, 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있는지 여부
(「건축법」 제11조 등 관련)[22-0030, 2022.6.23]

 

질의요지

ㅇ 건축주가 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 건축허가의 요건인 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보했는지를 판단할 때, 허가권자는 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있는지?

회답

ㅇ 허가권자는 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있음.

 

이유

ㅇ「건축법」 제11조제11항제1호 본문에서는 건축주가 “대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 경우 건축허가의 요건을 갖춘 것으로 규정하고 있는데, 같은 조의 내용이 건축물의 건축 또는 대수선을 하려는 경우 받아야 하는 건축허가에 관한 것임에 비추어 보면, 여기서의 ‘대지 사용 권원’은 그 대지의 사용 목적에 해당하는 건축물의 “건축”이나 “대수선”을 충분히 가능하게 하는 권원을 의미한다고 보는 것이 타당함.

ㅇ 그리고 건축주가 대지 사용권을 확보하여 건축을 하는 경우 건축 대상 대지의 소유권자 등의 권리 행사를 제한하는 측면이 있고, 건축물과 대지는 분리된 별개의 물건으로서 각각에 대하여 다양한 권리 관계가 발생할 수 있는바, 「건축법」 제11조 제11항에서 건축허가의 요건으로 대지의 소유권 또는 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하도록 규정한 것은 허가권자로 하여금 건축주가 건축 대상 대지의 소유권이나 사용 권원을 확보하였는지를 관련 자료를 기초로 살펴보도록 하여, 건축이나 대수선으로 발생할 수 있는 건축주와 대지 소유자 등 대지 권리자 사이의 분쟁을 미연에 방지하고, 건축이나 대수선이 완료된 후 해당 건축물에 대한 권리를 가지게 되는 이해관계인이 피해를 입지 않도록 보호하려는 취지가 있다고 보아야 함.

 

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