산지관리법 질의회신(대체산림자원조성비, 비탈면 면적, 산지전용면적, 산지 임의건축물 설치 복구)

대체산림자원조성비, 비탈면 면적 등

 

ㅁ 산지전용기간 만료된 대체산림자원조성비

ㅇ질의배경

• 경기도 ㅇㅇ시는 ㅇㅇ 주택 재건축 정비사업의 산지전용협의를 하면서 산지전용기간을 20ㅇㅇ년 ㅇ월부터 20ㅇㅇ년 ㅇ월까지로 정하고 대체산림자원조성비 ㅇ,ㅇㅇㅇ,ㅇㅇㅇ원을 사업시행자에게 부과하였으며 사업시행자는 20ㅇㅇ년 ㅇ월 대체산림자원조성비를 납부하였음.
• 20ㅇㅇ년 ㅇ월 ㅇㅇ시는 주된 인허가처분의 변경신고 수리 시 산지전용기간이 만료된 것을 확인하여 동일한 지역에 다시 산지전용협의를 하면서 대체산림자원조성비 ㅇㅇ,ㅇㅇㅇ,ㅇㅇㅇ원을 산정한 후 20ㅇㅇ년 협의 시 납부된 금액 ㅇ,ㅇㅇㅇ,ㅇㅇㅇ원 즉, 산지전용기간 만료 시 산지의 전부가 형질이 변경됨에 따라 차감되어 환급받지 못한 금액을 제외한 나머지 금액인 ㅇㅇㅇ,ㅇㅇㅇ,ㅇㅇㅇ원을 사업시행자에게 부과하였음.

※ 위 행정처분에 대해 사업시행자는 대체산림자원조성비 부과처분 취소소송을 제기하였으며, 20ㅇㅇ년 ㅇ월 ㅇㅇ일 대법원에서 원심 파기환송함에 따라, 경기도 및 ㅇㅇ시에서 「산지관리법」 제19조의 2, 「산지관리법 시행령」 제25조의 2 제8항에 대한 해석을 요청함.

 

 

 

 

 

 

수목장림 조성 신고, 허가시 주의사항

ㅇ 질의 요지

가. 주택재건축 정비사업 추진 중 산지전용기간이 만료되어 신규로 산지전용 협의 추진 시 이미 형질변경이 이루어져 그 현상을 원상 복구할 수 없는 상태에 이른 산지에 대하여 대체산림자원조성비를 부과할 필요가 없는지?

 

나. 대상 산지의 형질이 이미 변경되고 주된 인허가처분은 취소되지 않은 채로 산지전용기간이 만료된 경우, 「산지관리법」 제19조의2제1항제4호에 따른 대체산림자원조성비 환급 대상에 해당하는지?
대체산림자원조성비 환급대상에 해당한다면, 「산지관리법 시행령」 제25조의2 제8항에서 정하는 “법 제19조의 2 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 대체산림자원조성비를 차감하여 되돌려 받은 자”에 해당하는지?

ㅇ 질의기관(경기도, ㅇㅇ시) 의견

가. 산지의 형질이 변경되었다고 해서 산지가 아닌 것은 아니며 해당 건의 경우 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가(협의)없이 전용된 산지이므로 신규로 산지전용협의 시 대체산림자원조성비를 부과하는 것이 타당함.

 

나. 다른 법률(도시정비법)에 따라 의제되는 산지전용허가의 산지전용기간이 만료되었다고 해서 주된 인허가사항이 취소되거나 효력이 상실되지 않았으므로 「산지관리법」 제19조의 2 제1항 제4호에 따른 대체산림자원조성비 환급 대상에 해당하지 않음.

 

따라서 「산지관리법」 제19조의2제1항제4조에 따른 대체산림자원조성비 환급 대상에 「산지관리법」 제17조 제1항 및 제2항에 따른 산지전용기간 이내에 목적사업을 완료하지 못하고 그 기간이 만료되어 주된 인허가처분(도시정비사업)이 취소된다면 환급 대상에 해당할 것임.

 

 

 

 

 

 

 

산림경영관리사 설치조건 및 절차와 가설건축물 적용(질의회신) 여부

ㅇ 산림청 의견

가. 질의 가에 대하여

질의와 같이 주된 인허가처분에 따른 목적사업기간과 산지전용협의에 따른 산지전용기간이 다른 경우로서 산지전용기간이 만료되어 동일지역에 다시 산지전용허가(협의)를 하려는 경우, 관할청에서는 전용되는 산지의 면적에 대체산림자원조성비를 부과하고자 하는 시점의 단위면적당 금액을 곱한 금액에서 산지전용기간 만료 시 형질이 변경되어 환급받지 못한 금액을 제외한 나머지 금액을 부과하여야 합니다.

 

이 사안은 형질이 변경된 산지에 산지전용허가를 받고자 할 경우 대체산림자원조성비 산정기준이 되는 전용되는 산지의 면적에 형질이 변경된 산지가 해당되는지에 대한 것이라 할 것입니다.

 

먼저 「산지관리법」 제19조에 따른 대체산림자원조성비는 각종 개발사업 시행 등으로 산지를 전용함에 따라 수원함양, 대기정화, 토사유출의 방지, 온실가스의 흡수 등 산지가 가지는 본연의 가치가 훼손되는 것을 보전하기 위하여 그 원인자에게 부담하게 하는 부담금으로서 이러한 부담금에 관한 사항은 그 부과요건이나 감면 또는 환급요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 엄격하게 해석해야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않습니다.

※ 법제처 2014. 6. 17. 회신 14-017 해석례 및 대법원 202. 4. 12. 선고 201두731 판결례 참조

 

「산지관리법」 제19조제1항에서 대체산림자원조성비를 납부하여야 하는 자에 대해, 제14조에 따라 산지전용허가를 받으려는 자, 제15조의 2 제1항에 따라 산지일시사용허가를 받으려는 자(「광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률」에 따른 광해방지사업을 하려는 자는 제외한다), 다른 법률에 따라 산지전용허가 또는 산지일시사용허가가 의제되거나 배제되는 행정처분을 받으려는 자로 정하면서, 같은 조 제8항에서 그 납부금액은 “산지전용 또는 산지일시사용되는 산지의 면적에 부과시점의 단위면적당 금액을 곱한 금액”으로 하도록 정합니다.

 

이는 산지관리법령에 따른 산지를 전용하거나 일시사용하기 위해서는 그 면적만큼 대체산림자원조성비를 납부하도록 한것으로 별도로 예외 사항을 정하고 있지 않습니다.

 

산지전용기간이 만료되었으나 아직 목적사업을 완료하지 못하여 건축이 진행 중인 토지 및 형질이 변경된 토지는 산지전용기간의 연장허가를 받거나 변경신고가 수리되지 않은 이상 목적사업대로 계속 산지전용을 할 수 없으며 이러한 토지는 「산지관리법」 제39조 제1항 제1호에 따라 복구하여야 할 산지에 해당하며 불필요한 행정절차를 간소화하기 위해 복구의무를 면제받은 것일 뿐 전용이 완료된 것이라고 볼 수도 없습니다.

※ 법제처 2012. 2. 3. 회신 1-0595 해석례 참조

 

따라서 해당 토지의 형질이 모두 변경되었다고는 하나 여전히 산지관리법상 산지6)인 경우, 해당 산지에 산지전용허가 등을 받기 위해서는 대체산림자원조성비를 납부하여야 하는 것입니다.

※ 산지에서 제외되는 토지는 산지관리법 시행령 제2조에 따라, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조 제1항에 따른 지목(이하 “지목”이라 한다)이 전(田), 답(畓), 과수원 또는 목장용지(같은 법 시행령 제58조 제4호가 목에 따른 축산업 및 낙농업을 하기 위하여 초지를 조성한 토지에 한정한다)인 토지(제1호), 지목이 도로인 토지. 다만, 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육하고 있는 토지로써 도로로서의 기능이 상실된 토지는 제외한다(제2호), 지목이 제방(堤防)ㆍ구거(溝渠) 또는 유지(溜池: 웅덩이)인 토지(제3호), 「하천법」 제2조 제1호에 따른 하천(제4호), 지목이 임야가 아닌 다음 각 목의 토지(제5호, 차밭, 꺾꽂이순 또는 접순의 채취원(採取園), 건물 담장 안의 토지, 논두렁 또는 밭두렁), 지목이 임야인 토지 중 법 제14조에 따른 산지전용허가를 받거나 법 제15조에 따른 산지전용신고를 한 후(다른 법률에 따라 산지전용허가 또는 산지전용신고가 의제되는 행정처분을 받은 경우를 포함한다) 법 제39조 제3항 제2호에 따라 복구의무를 면제받거나 법 제42조에 따라 복구준공검사를 받아 산지 외의 용지로 사용되고 있는 토지(제6호)

 

 

 

 

 

 

산지전용 울타리(휀스)설치 불법여부 질의회신

한편 「산지관리법 시행령」 제25조의2제8항에 따라 「산지관리법」 제19조의 2 각 호에서 정하는 사유에 해당하여 형질이 변경된 면적의 비율에 따라 대체산림자원조성비를 차감하여 되돌려 받은 자가 10년 이내에 동일지역을 포함하여 새로운 산지전용을 하려는 경우, 형질이 변경된 면적을 제외한 나머지 면적에 대해서만 대체산림자원조성비를 산정해야 한다는 견해가 있을 수 있습니다.

 

그러나 대체산림자원조성비는 전용 또는 일시사용되는 산지의 면적을 기준으로 산정하는 것이 원칙입니다.

 

다만 형질이 변경된 지역에 다시 산지전용 등을 하고자 할 경우 당초 산지전용허가 시점의 대체산림자원조성비 부과기준과 새로운 산지전용허가 시점의 대체산림자원조성비 부과기준의 차액이 발생할 수 있습니다.

 

「산지관리법 시행령」 제25조의2제8항은 이 경우 사업자의 경제적 부담을 경감하기 위해 새로이 산정한 대체산림자원조성비에서 형질변경에 따라 환급받지 못한 금액을 차감한 나머지 금액을 부과하도록 한 것입니다.

 

만약 형질이 변경되었다는 사정만으로 부과대상 산지의 면적에서 형질이 변경된 산지의 면적을 제외한다면, 법 제39조에 따라 복구한 산지를 다시 산지전용할 경우에도 대체산림자원조성비를 부과할 수 없게 되는 문제가 있을 것입니다.

또한 부담금에 관한 사항은 법문 그대로 엄격히 해석해야 할 것인데, 「산지관리법 시행령」 제25조의2제8항은 “차감된 대체산림자원조성비를 제외한 금액”을 대체산림자원조성비로 납부해야 한다고 정할 뿐 면적을 제외하도록 정하고 있지 않습니다.

 

그러므로 산지전용을 목적으로 산지의 형질을 변경하였다가 그 기간이 만료되어 다시 동일지역에 산지전용허가를 받고자 할 때의 대체산림자원조성비는 전용되는 산지의 면적에 새로운 부과 처분시점의 단위면적당 금액을 기준으로 산정한 금액에서 당초 산지전용기간 만료에 따른 대체산림자원조성비 환급 시 형질변경으로 차감된 금액을 제외한 나머지 금액으로 산정해야 할 것입니다.

 

 

 

 

 

지하 매설물(배수관, 지열냉난방, 상하수도관, 가스공급관 등)의 농지전용허가 대상 여부 질의회

나. 질의 나에 대하여

주된 인허가처분이 유효하더라도 산지전용기간이 만료된 경우,「산지관리법」 제19조의2 제1항 제4호에 해당하여 형질이 변경된 면적의 비율에 따라 대체산림자원조성비를 차감하여 되돌려주어야 합니다.

 

「산지관리법」 제17조제1항의 산지전용기간에 대한 규정은 산지전용허가의 경우뿐만 아니라 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에도 적용되며, 산지전용기간의 만료는 「산지관리법」 제17조에 따라 산지전용허가 시 허가받은 산지전용기간이 연장허가를 받지 않고 만료되거나 연장허가를 받은 후 연장된 산지전용기간이 만료되어 더 이상 산지전용을 할 수 없게 되는 것입니다.

※ 법제처 202. 1. 25. 회신 2-070 해석례 참조

 

「산지관리법」 제19조의 2 제1항에서는 대체산림자원조성비의 환급 사유로 산지전용허가등을 받지 못하거나 받지 아니한 것으로 보게 되는 경우(제1호ㆍ제2호 및 제6호), 산지전용허가등이 취소된 것으로 보게 되거나 취소된 경우(제3호ㆍ제5호), 산지전용허가등 기간 이내에 목적사업을 완료하지 못하고 그 기간이 만료된 경우(제4호), 사업계획의 변경 등으로 부과 대상 산지의 면적이 감소된 경우(제7호) 및 대체산림자원조성비를 낸 후 그 부과의 정정 등의 사유가 발생한 경우(제8호) 등을 규정하고 있어 목적사업을 완료하지 못하고 산지전용기간이 만료된 경우는 대체산림자원조성비의 환급 사유에 해당할 것입니다.

※ 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 및 같은 법 제15조의 2 제1항에 따른 산지일시사용허가를 말하며, 이하 같음.

 

 

 

 

 

 

산지관리법에 따른 산지전용허가 산지복구비(2024)

그리고 「산지관리법 시행령」 제25조의 2 제1항에서 산림청장등은 대체산림자원조성비로 납부된 금액 중 법 제19조의 2에 따라 되돌려 주어야 할 금액이 있는 경우에는 지체 없이 그 금액을 대체산림자원조성비환급금으로 결정하고 대체산림자원조성비를 납부한 자 등 에게 이를 통지하도록 정하고 있습니다.

 

이는 민원인의 신청에 의해 대체산림자원조성비를 환급하는 것이 아닌, 법령에서 정하는 환급 사유가 있을 때에 관할청이 직권으로 환급금을 산정하여 대체산림자원조성비를 납부한 자에게 통보하는 것입니다.

 

질의의 경우는 산지전용허가를 받은 산지 전부의 형질을 변경하면서 환급받을 금액이 모두 차감된 것이므로 환급 사유에 해당하지 않는 것은 아닙니다.

다만, 「산지관리법 시행령」 제25조의 2 제8항 규정에서 정하는 “대체산림자원조성비를 차감하여 되돌려 받은 자”의 범위에 대체산림자원조성비가 모두 차감되어 되돌려받은 금액이 없는 자도 포함되는지가 문제가 될 것인데 사업자의 경제적 부담 경감 등 위 규정의 입법 취지를 볼 때 적용 대상이 되는 자의 범위는 법 제19조의 2에서 정하는 환급 사유에 해당하는 자라고 보는 것이 타당할 것입니다.

 

 

 

 

 

거짓으로 농지취득 후 농지전용허가 받으면

ㅁ수평투영면적 산정 대상인 비탈면

ㅇ 질의 요지

수평투영면적이 표시된 A, B 구간이 있을 경우 복구대상 비탈면은 A구간인지, B구간인지 또는 A와 B구간 전체인지에 대하여 질의
A : 목적사업이 되는 건물 및 부대시설 등 설치 대상 산지
B : 목적사업을 위하여 건물 등의 부지 조성 후 발생된 비탈면

비탈면 현황

비탈면 단면도

 

 

 

 

 

 

행정심판 종류와 절차

ㅇ 관련 법령 조문

「산지관리법 시행규칙」제10조의 2 관련[별표 1의 3]

ㅇ 갑 설

산지관리법 시행규칙 [별표 1의 3]제1호가 목에서 “산지의 형질변경으로 발생되는 복구대상 비탈면(목적사업의 수행을 위하여 산지전용ㆍ산지일시사용되는 산지가 아닌 산지의 비탈면을 말한다.

 

이하 이 표에서 "비탈면"이라 한다)의 수평투영면적은 산지전용면적의 50%를 초과해서는 안된다. ”라고 규정하고 있는 허가 기준을 적용점은 첨부된 수평투영면적이 표시된 도면에서 복구대상 비탈면은 B 구간인 것으로 판단됩니다.

 

그 이유는 산지전용 목적사업의 수행을 위해 기존 지형을 가능한 유지 하면서 붕괴의 위험을 초래하지 않는 방식으로 조성한 비탈면으로서 비탈면 자체를 목적사업의 수행을 위하여 이용하는 경우 (법제처 23-0319 참조)에 해당되기에 갑설이 타당하다고 보이며, 산림청 산지정책과 –2120(2019.4.15.)호에 의거 회신된 사항에도 「산지관리법 시행규칙」[별표 1의 3]제1호 가목 규정에서는 산지의 형질변경으로 발생되는 복구대상을 “비탈면“으로 규정하고 있으나 목적사업의 수행을 위하여 산지전용 산지일시사용되는 산지는 비탈면에서 제외된다고 규정하고 있습니다.라고 답변을 한 사실이 있습니다.

ㅇ 을 설

산지관리법 시행규칙 [별표 1의 3]제1호가 목에서 “산지의 형질변경으로 발생되는 복구대상 비탈면(목적사업의 수행을 위하여 산지전용ㆍ산지일시사용되는 산지가 아닌 산지의 비탈면을 말한다.

 

이하 이 표에서 "비탈면"이라 한다)의 수평투영면적은 산지전용 면적의 50%를 초과해서는 안된다. ”라고 규정하고 있는 허가 기준을 적용점은 첨부된 수평투영면적이 표시된 도면에서 복구대상 비탈면은 A+B 구간인 것으로 판단됩니다.

 

 

 

 

 

 

행정소송의 종류와 소송시 알아야 할 내용

ㅇ 산림청 검토의견

「산지관리법 시행규칙」제10조의 2 관련[별표 1의 3]제1호 가목에서는 목적사업의 수행을 위하여 산지전용·산지일시사용되는 산지가 아닌 산지의 비탈면을 복구대상 비탈면이라 하며, 수평투영면적은 산지전용면적의 50%를 초과해서는 안된다고 규정하고 있습니다.

 

그림 상 ‘비탈면 B’가 같은 법 시행규칙 제40 조의 3제 1호가 목에 따른 절토ㆍ성토 비탈면에 해당한다면 수평투영면적 산정 시 비탈면은 ‘비탈면 B’로 판단됩니다.

 

참고로, 질의서 ‘갑’ 설 두 번째 단락은 귀 기관에서 잘못 검토한 것으로 이해됩니다. 해당 해석례는「산지관리법 시행규칙」 별표 1의 3 제2호 다목의 ‘목적사업의 수행을 위해 산지전용되는 산지의 비탈면의 의미’와 ‘비탈면의 수직높이 제한’에 관한 내용이며 비탈면의 수직높이 산정은 허가권자가 제출된 사업계획서의 산지의 이용계획, 복구계획서의 종단도, 횡단도 등을 검토하여 판단해야 할 사안입니다.

 

 

 

 

 

 

 

 

가설건축물과 건축물을 구분하는 방법

ㅁ기존 공장부지의 정의 및 공장부지 면적합산 기준

ㅇ 질의요지

「산지관리법 시행령」[별표 4]제3호 가목 공장부지 허가기준에 따라 공장부지 면적이 1만 제곱미터(기존 공장부지에 접하여 건축하는 경우와 둘 이상의 부지가 너비 8미터 미만의 도로에 서로 접하는 경우에는 그 면적의 합계) 이상일 것인 기준 관련,

<사례 1> 공장 신청지(B)와 기존 공장부지(1만㎡ 이상)(A)가 너비 8미터 미만의 도로에 서로 접한다고 판단하여 면적을 합산해 해당규정을 적용할 수 있는지?

사례1

<사례 2> 공장 신청지(B)가 기존 공장부지(C), 기존 공장부지(1만㎡이상)(A)와 너비 8미터 미만의 도로에 서로 접한다고 판단하여 면적합산이 가능한지?

사례2

 

건축법령해석(위반건축물 및 이행강제금 등)

ㅇ 갑 설

<사례 1, 2>
갑설 : 면적 합산 불가

공장 신청지(B)와 기존 공장부지(1만㎡ 이상)(A)는 둘 이상의 부지가 너비 8미터 미만의 도로에 서로 접하는 경우로 판단할 수 없으므로 면적합산 불가능

ㅇ 을 설

을설 : 면적 합산 가능

공장 신청지(B)와 기존 공장부지(1만㎡ 이상)(A)는 하나로 연결된 8미터 미만의 현황도로로 연결되어 있기에 면적합산 가능

ㅇ 산림청 검토의견

「산지관리법 시행령」제20조의 6 관련[별표 4]에서는 국토의 난개발을 방지하고자 대면적의 산지를 개발하고자 하는 경우는 체계적인 개발을 유도하기 위하여 공장부지 면적이 1만 제곱미터 이상인 경우 산지전용허가 가능하도록 하였습니다.

 

다만 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 용도지역별 허가 규모와 상충되는 점을 보완하고자 2 이상의 공장을 함께 건축하거나 기존 공장부지에 접하여 건축하는 경우와 2이상의 부지가 너비 8미터 미만의 도로에 서로 접하는 경우 예외를 인정하고 있습니다.

 

질의하신 사례 1, 사례 2 도면 상 기존공장 A와 C는 공장 신청지인 B와 접하는 경우가 아니며 합산의 대상이 아닌 것으로 판단됨

 

 

 

 

ㅁ 구 「산림법」 시행 전에 산림청장의 허가 없이 산지에 임의로 설치된 건축물이 「산지관리법」 제44조제1항제2호의 적용대상인지 여부

(「산지관리법」 제44조 등 관련)[21-0765, 2021. 12. 16., 경상북도 고령군]

 

ㅇ 질의요지

1980년 1월 4일 법률 제3232호로 전부개정되어 1980년 7월 1일 시행된 「산림법」(이하 “구 「산림법」”이라 함) 시행 전에 산림청장(각주: 구 「임산물단속에관한법률」 (1970. 8. 12. 법률 제2238호로 일부개정된 것) 제2조 참조)의 허가 없이 임의로 건축물을 설치한 산지에 대하여 현재까지 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우, 해당 건축물은 산림청장등(각주: 산림청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 말하며(「산지관리법」 제8조제2항 참조), 이하 같음)이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 「산지관리법」 제44조제1항제2호의 적용대상에 해당하는지?

ㅇ 질의 배경

위 질의요지에 대한 산림청의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

ㅇ 회답

산림청장등이 「산지관리법」 제44조제1항에 따라 불법적으로 설치된 시설물의 설치 경위, 설치 후 경과 기간, 처분 상대방의 신뢰보호 필요성 및 이러한 처분을 통해 추구하는 공익이 처분의 상대방이 받게 되는 불이익보다 큰 경우인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 대한 처분 여부를 판단해야 할 것이라는 점은 별론으로 하고,

이 사안의 건축물은 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 같은 항 제2호의 적용대상에 해당합니다.

ㅇ 이유

ㅇ 1970년 8월 12일 법률 제2238호로 일부개정된 「임산물 단속에 관한 법률」 제2조 본문에서는 산림청장의 허가 없이 산림을 훼손하는 행위를 금지하고 있었고, 이후 같은 법을 폐지하고 그 내용을 구 「산림법」에 통합규정하면서 시장ㆍ군수 등(각주: 시장ㆍ군수 또는 영림서장을 말함(구 「산림법」 제90조제2항 참조))의 허가 없이 산림 안에 시설물을 설치하거나 산림을 훼손한 자에게 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있도록 하는 규정을 신설하였으나, 구 「산림법」 시행 전에 허가 없이 건축물을 설치하여 산림을 훼손한 자에 대해 그 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있는지와 관련해서는 같은 법에 별도의 경과조치를 두지 않았습니다.

ㅇ 그런데 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없는바(각주: 대법원 2014. 4. 25. 선고 2013두26552 판결례 참조), 산지에 건축물을 설치하는 것은 「산지관리법」 제2조제2호 각 목에 따른 용도로 사용하는 것이 아니므로 산지전용에 해당하고, 설치 당시의 법령에 따른 허가 등 없이 산지에 건축물을 설치한 후 현재까지 같은 법 제37조제1항 각 호에 따른 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우라면, 건축물의 설치 당시부터 현재까지 같은 법 제44조제1항제2호의 불법산지전용이 계속되고 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사안의 건축물은 같은 항 제2호에 따른 철거 또는 형질변경 산지의 복구 명령 대상에 해당한다고 할 것입니다.

ㅇ 한편 산지에 건축물의 설치를 완료한 때에 산지전용은 완료되었고 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령하는 것은 제재처분이므로 그 위반행위 당시의 법령에 근거가 있어야 하는바, 「산지관리법」 제44조제1항제2호가 규정되기 전에 설치된 건축물에 대해 해당 규정을 적용하는 것은 제재규정을 소급적용하는 것이라는 의견이 있으나, 불법산지전용은 해당 건축물 설치가 종료된 시점에 종료된 것이 아니라 건축물이 설치된 시점부터 현재까지 계속되고 있는 것이라는 점에서 제재규정의 소급적용이라고 볼 수 없고, 같은 호에 따른 철거 명령 등은 산지전용허가나 산지전용신고 없이 불법적으로 산지에 시설물이 설치된 상태, 즉 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하려는 행정처분이므로 현재의 법령에 따라 부과할 수 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

ㅇ 따라서 산림청장등이 「산지관리법」 제44조제1항에 따라 불법적으로 설치된 시설물의 설치 경위, 설치 후 경과 기간, 처분 상대방의 신뢰보호 필요성 및 이러한 처분을 통해 추구하는 공익이 처분의 상대방이 받게 되는 불이익보다 큰 경우인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 대한 처분 여부를 판단해야 할 것이라는 점은 별론으로 하고, 이 사안의 건축물은 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 같은 항 제2호의 적용대상에 해당한다고 보아야 합니다.